西安律師|| 實際施工人不能避開破產(chǎn)轉(zhuǎn)包人直接起訴發(fā)包人

【裁判要旨】人工費僅是建設(shè)工程價款中的一部分。實際施工人利益不完全等同于農(nóng)民工工資。剔除人工費后，工程價款中的剩金部分與普通破產(chǎn)債權(quán)無異，無采取特殊保護(hù)制度安排之必要。在作為轉(zhuǎn)包人的建筑施工企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)清算的情況下，為保障公平受償，實際施工人應(yīng)當(dāng)向管理人申報債權(quán)，不能再徑行突破合同相對性向發(fā)包人提起具有代位權(quán)性質(zhì)的個別訴訟，概括性地要求發(fā)色人在欠付轉(zhuǎn)包人工程價款的范圍內(nèi)向其承擔(dān)包括人工資在用的全部工程價款。至于管理人向發(fā)包人追收的工程價款如何分配，應(yīng)當(dāng)按照破產(chǎn)法規(guī)定的程序和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利位階進(jìn)行有序清償。

案號一審：（2020）蘇0923民初4500號 二審：（2021）蘇09民終3681號

案情

原告：王福柱、孫蘇杭、孫樹廣。

被告：江蘇省濱海縣人民政府招待所（以下簡稱濱海招待所）。

第三人：江蘇鹽城二建集團(tuán)有限公司（以下簡稱鹽城二建集團(tuán)）。

2016年9月16日，被告濱海招待所作為發(fā)包人，與第三人鹽城二建集團(tuán)作為承包人簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定將濱海國際大酒店的土建、安裝工程發(fā)包給第三人承建。合同簽訂后，第三人即將工程轉(zhuǎn)包給原告王福柱、孫蘇杭、孫樹廣合伙施工。2018年7月26日，江蘇省鹽城市中級人民法院受理第三人的破產(chǎn)清算申請，并指定江蘇省阜寧縣人民法院審理。2019年12月11日，案涉工程竣工驗收合格?，F(xiàn)原告以實際施工人身份，直接訴請被告在欠付第三人工程價款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，而不再要求第三人承擔(dān)責(zé)任。被告辯稱原告非建設(shè)工程施工合同相對方，無權(quán)直接向其提起訴訟，而應(yīng)當(dāng)向第三人的管理人申報債權(quán)。

審判

阜寧縣法院經(jīng)審理駁回原告的起訴。

一審宣判后，原告不服，向鹽城市中級人民法院提起上訴。鹽城中院經(jīng)審理，駁回上訴，維持一審裁定。

評析

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年1月1日施行，2021年1月1日廢止，以下簡稱《2005年解釋》）第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2019年1月1日施行，2021年1月1日廢止，以下簡稱《2019年解釋》）第24條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”司法實踐中，經(jīng)常遇到作為轉(zhuǎn)包人的建筑施工企業(yè)正值破產(chǎn)清算，實際施工人為避免工程價款被稀釋而繞開破產(chǎn)程序，直接以發(fā)包人為被告，不再列轉(zhuǎn)包人為被告或只列轉(zhuǎn)包人為第三人，且僅請求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人的工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。由此引發(fā)的問題是：在轉(zhuǎn)包人申請企業(yè)破產(chǎn)的情況下，實際施工人還能否援引上述司法解釋規(guī)定，直接訴請發(fā)包人承擔(dān)工程價款給付責(zé)任？還是予以法律釋明，引導(dǎo)實際施工人向轉(zhuǎn)包人的管理人申報債權(quán)，最終在破產(chǎn)分配中實現(xiàn)權(quán)利？對此，當(dāng)前法律、司法解釋未有規(guī)定，司法實踐中爭論不絕。

肯定觀點認(rèn)為，司法解釋規(guī)定的本意是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益，目的在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況嚴(yán)重惡化等原因缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供特殊的救濟(jì)途徑。轉(zhuǎn)包人出現(xiàn)破產(chǎn)情況，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，恰好符合該規(guī)定的適用條件及規(guī)范意旨。否定觀點認(rèn)為，發(fā)包人欠付的工程價款屬轉(zhuǎn)包人的破產(chǎn)財產(chǎn)，由管理人予以追收，實際施工人應(yīng)當(dāng)向管理人申報債權(quán)，無權(quán)直接要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，否則等于是變相對債權(quán)人進(jìn)行個別清償，有悖破產(chǎn)法規(guī)定。

筆者持否定觀點。理由如下：

一．嚴(yán)守合同相對性仍是必須堅守的第一原則

《2005年解釋》第26條第1款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！眰鶛?quán)具有相對性，原則上債權(quán)人只能向債務(wù)人主張權(quán)利。雖然建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同因轉(zhuǎn)包違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但是實際施工人與轉(zhuǎn)包人作為合同的兩造，一方向另一方主張權(quán)利，人民法院予以受理毋庸置疑，不會產(chǎn)生歧義。然而，為何還要對第一款內(nèi)容予以列明？無非旨在“提示各級法院原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟，這才是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向”。換言之，“本款在此出現(xiàn)主要是倡導(dǎo)性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，應(yīng)當(dāng)首先向合同相對方主張權(quán)利，而不是徑行向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利”。由此可見，實際施工人的債務(wù)人仍是轉(zhuǎn)包人、違法分包人而非發(fā)包人，盡管司法解釋賦予實際施工人對發(fā)包人享有訴權(quán)，但是并不意味著其當(dāng)然可以直接起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。

二、直接起訴發(fā)包人必須符合嚴(yán)格的限制條件

《2005年解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條款突破了合同相對性，賦予實際施工人對發(fā)包人享有訴權(quán)，根據(jù)最高法院有關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問，是因為“從實際情況來看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利。由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)”。由此可見，“允許實際施工人向發(fā)包人起訴的目的是保護(hù)實際施工人背后的農(nóng)民工利益，如果其合同相對方未喪失履行能力，則難言實際施工人向發(fā)包方主張權(quán)利的合理性，故原則上實際施工人應(yīng)當(dāng)首先向其合同相對方提起訴訟。只有在實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的情況下，才應(yīng)準(zhǔn)許其直接提起以發(fā)包人為被告的訴訟”。

綜合以上兩點分析可知，轉(zhuǎn)包人是實際施工人的第一順位債務(wù)人，將欠付實際施工人的工程價款納入轉(zhuǎn)包人的破產(chǎn)財產(chǎn)，不僅正當(dāng)，而且合法。作為一體兩面，欠付的工程價款由管理人向發(fā)包人追收亦正當(dāng)、合法。倘若管理人對外追收債權(quán)、對內(nèi)確認(rèn)實際施工人債權(quán)，那么即便轉(zhuǎn)包人進(jìn)入破產(chǎn)清算，實際施工人也不當(dāng)然有權(quán)直接起訴發(fā)包人，關(guān)鍵要看是否存在阻礙實際施工人債權(quán)實現(xiàn)的因素，且該因素與債權(quán)難以實現(xiàn)之間具有因果關(guān)系。事實上，此與肯定說中關(guān)于對實際施工人利益需采取特殊保護(hù)的觀點并不矛盾。不過不同的是，轉(zhuǎn)包人申請破產(chǎn)清算并不意味著一定會被宣告破產(chǎn)，也不意味著實際施工人的債權(quán)一定難以實現(xiàn)，更不意味著一定投訴無門，所以實際施工人并不當(dāng)然可以直接起訴發(fā)包人。

三、實際施工人利益不完全等同于農(nóng)民工利益

《2005年解釋》第26條第2款規(guī)定的本意是調(diào)整勞務(wù)分包關(guān)系，旨在通過賦予勞務(wù)分包企業(yè)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，以達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工利益的目的。只不過后期司法實踐中，對實際施工人的保護(hù)范圍由勞務(wù)分包企業(yè)擴(kuò)展至轉(zhuǎn)包、違反分包合同中的承包人。同時為遏制實際施工人訴權(quán)濫用現(xiàn)象，2015年最高法院召開的第八次全國法院民事《2005年解釋》第26條規(guī)定，目前實踐商事審判工作會議進(jìn)一步指出：“對于中執(zhí)行得比較混亂，要根據(jù)該條第1款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第2款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人的責(zé)任范圍?！备鶕?jù)住建部、財政部頒布的《建筑安裝工程費用項目組成》第一條第一款規(guī)定，工程價款即建筑安裝工程費用，按構(gòu)成要素組成劃分，包括人工費、材料費、施工機(jī)具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金，其中人工費即按工資總額構(gòu)成規(guī)定，支付給從事建筑安裝工程施工的生產(chǎn)工人和附屬生產(chǎn)單位工人的各項費用，在工程價款結(jié)算中的占比一般在15％-20％之間。而2020年5月1日起施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》已對發(fā)包人欠付的工程價款及工程價款中的人工費作出明確區(qū)分，其第四章“工程建設(shè)領(lǐng)域特別規(guī)定”第二十四條第二款，第二十九條第一款、第二款，第三十五條順次規(guī)定：“建設(shè)單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計量周期、工程款進(jìn)度結(jié)算辦法以及人工費用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時足額支付的要求約定人工費用”“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶”“因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資”“建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價等產(chǎn)生爭議的，建設(shè)單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費，施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資”。由此可見，實際施工人利益不完全等同于農(nóng)民工利益，農(nóng)民工工資具有相對獨立性，原則上只有為保障農(nóng)民工工資發(fā)放時，可以直接起訴發(fā)包人。

四、發(fā)包人欠付的工程價款歸轉(zhuǎn)包人正當(dāng)合法

一是轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人作為建設(shè)工程施工合同的兩造，一方向另一方權(quán)利，據(jù)此收歸的工程價款作為特包的財產(chǎn)毋庸置疑。二是新、舊司法均反復(fù)強(qiáng)調(diào)發(fā)包人當(dāng)且僅當(dāng)在欠特包人、違法分包人而非實際施工人的程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。三是侮若建設(shè)工程質(zhì)量不合格導(dǎo)致轉(zhuǎn)包人無權(quán)請典支付工程價款，或發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的工程價款已經(jīng)結(jié)清，那么即便轉(zhuǎn)包人差欠工程價款，實際施工人也無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。四是從邏輯上講，正因為發(fā)包人欠付的工程價款在法律上歸轉(zhuǎn)包人，而實際施工人的工程價款原則上只能向轉(zhuǎn)包人主張，才有為保障農(nóng)民工權(quán)益而作出犧牲合同相對性的價值取舍之必要。五是建設(shè)工程是實際施工人勞動物化的成果，但根據(jù)最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日施行，以下簡稱《2021年解釋》）第35條“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”之規(guī)定，依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的人必須與發(fā)包人存在直接的施工合同關(guān)系，進(jìn)而說明將發(fā)包人欠付的工程價款當(dāng)然歸屬于實際施工人的做法有失公允。由此可見，司法解釋準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，恰恰表明發(fā)包人欠付的工程價款在法律上歸轉(zhuǎn)包人所有，只不過在特定情形下，從程序上給予實際施工人一種訴訟優(yōu)待而已。倘若破產(chǎn)管理人對發(fā)包人積極提起對外追收債權(quán)之訴，那么不僅于法有據(jù)，而且根據(jù)前文闡釋，對實際施工人向發(fā)包人直接發(fā)起訴訟亦構(gòu)成明顯抑制。

五、實際施工人對發(fā)包人的請求權(quán)基礎(chǔ)是代位權(quán)

對于實際施工人直接起訴發(fā)包人的請求權(quán)基礎(chǔ)，歷來有事實合同關(guān)系說、不當(dāng)?shù)美颠€說、特殊司法政策說等。雖然這些學(xué)說在某種程度上能夠解釋突破合同相對性的正當(dāng)性和必要性，且對早期司法解釋的構(gòu)建也作出過貢獻(xiàn)，但是在邏輯上或適用范圍上仍存在難以自洽之處，且缺乏法律依據(jù)。筆者贊同代位權(quán)說，不僅因為該說與民法典規(guī)定高度契合，采納該說符合法治精神，而且從三次司法解釋的立、改、廢過程來看，最高法院相關(guān)部門、各級法院和社會有關(guān)單位的多數(shù)意見也是傾向于該說。比如在《2019年解釋》的起草過程中，就修改和完善《2005年解釋》第26條第2款突破合同相對性存在的問題，曾提出“實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程價款的，人民法院不予支持。實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程價款債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理”。后雖基于保護(hù)農(nóng)民工生存權(quán)益的司法政策考量，2019年、2021年的司法解釋對2005年的規(guī)定僅作技術(shù)性整合而未進(jìn)行實質(zhì)性修改，但代位權(quán)說深入人心，其中《2019年解釋》第25條首次明確賦予實際施工人有權(quán)對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，將實際施工人可代為行使的轉(zhuǎn)包人對發(fā)包人的債權(quán)擴(kuò)張至除專屬于轉(zhuǎn)包人之外的包括但不限于建設(shè)工程價款債權(quán)在內(nèi)的全部到期債權(quán)。據(jù)此，根據(jù)最高法院《關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的規(guī)定（二）》第21條、第23條規(guī)定，在破產(chǎn)程序啟動后，不能再貫徹先來先得原則，而應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)包人的所有財產(chǎn)均納入到破產(chǎn)程序中一并解決，即破產(chǎn)申請受理后，實際施工人等債權(quán)人針對轉(zhuǎn)包人財產(chǎn)提起的代位權(quán)等直接清償所欠其債務(wù)的訴訟，人民法院不予受理，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照破產(chǎn)法規(guī)定的程序行使權(quán)利。

六、繞開破產(chǎn)程序直接起訴發(fā)包人是弊大于利

一是引發(fā)管轄權(quán)爭議。轉(zhuǎn)包人承攬的建設(shè)工程往往遍布全國各地，不動產(chǎn)所在地法院與破產(chǎn)申請受理法院常常相互推諉管轄，特別是在實際施工人不要求轉(zhuǎn)包人承擔(dān)責(zé)任的情況下，對適用不動產(chǎn)專屬管轄還是破產(chǎn)集中管轄爭執(zhí)不下，反而浪費了司法資源，降低了審判效率。二是引發(fā)訴訟主體爭議?；诟鞣N原因，發(fā)包人往往會以合同相對性為由辯稱主體不適格，且以不知情為由，對實際施工人持有的證據(jù)不予質(zhì)證，而破產(chǎn)管理人因缺乏動力，對實際施工人提供的結(jié)算資料又常常不置可否，以致三者之間欠付的工程價款難以查清，案件久拖不決。三是引發(fā)虛假訴訟。司法實踐中既出現(xiàn)管理人怠于履行管理職責(zé)，與實際施工人惡意串通，將債權(quán)追收轉(zhuǎn)讓給實際施工人行使，損害其他破產(chǎn)債權(quán)人利益的情形，也出現(xiàn)發(fā)包人與實際施工人惡意串通，損害管理人及其他破產(chǎn)債權(quán)人利益的情形。四是引發(fā)清償原則爭議。轉(zhuǎn)包人時常將工程肢解后違法分包給多個實際施工人，或者一個項目先后存在多個實際施工人，當(dāng)發(fā)包人欠付的工程價款不足以同時清償全部實際施工人時，又會引發(fā)貫徹先來先得原則還是遵循平等受償原則的二次爭議等。

綜上，程序和實體同等重要，原則與例外共存。從程序上看，轉(zhuǎn)包人申請破產(chǎn)清算并不必然導(dǎo)致實際施工人權(quán)益難以實現(xiàn)，繼而尊重司法解釋本意，實際施工人不當(dāng)然有權(quán)直接起訴發(fā)包人；從實體上看，實際施工人利益不完全等同于農(nóng)民工工資，人工費僅是建設(shè)工程價款中的一部分，剔除人工費后的剩余工程價款與普通破產(chǎn)債權(quán)無異，無突破合同相對性進(jìn)行特殊保護(hù)之必要，依破產(chǎn)法規(guī)定的程序進(jìn)行清償方顯公平。且從長遠(yuǎn)來看，“隨著建筑業(yè)改革進(jìn)一步深化、建筑市場進(jìn)一步規(guī)范，司法也應(yīng)盡快回歸法律、法理本意，不宜因強(qiáng)調(diào)對包工頭及農(nóng)民工的特別保護(hù)，而損害有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、發(fā)包人、債權(quán)銀行、其他債權(quán)人的合法權(quán)益”。

注釋：

李良峰：“實際施工人在建筑施工企業(yè)破產(chǎn)后對發(fā)包人的權(quán)利不應(yīng)受限”，載2020年4月30日《人民法院報》。

參見（2020）蘇09民終1576號民事裁定書。

馮小光：“回顧與展望--寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際”，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1輯（總第33輯），法律出版社2008年版，第80頁。

最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第185頁。

“依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展-最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問”，載2004年10月27日《人民法院報》。

李玉生、俞灌南主編：《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》，人民法院出版社2019年版，第76頁。

最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第481頁～第482頁。

杜萬華主編：《＜第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要＞理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第68頁。

最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第449頁。

最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第444頁。

馮小光：“建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的有關(guān)問題”，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2018年第3輯（總第75輯），人民法院出版社2018年版，第120頁～146頁。

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